【판시사항】

[1] 이른바 ‘예탁금제 골프장’에서 회원의 입회금 납입방법에 제한이 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 예탁금제 골프회원권의 회원 지위를 부인당하여 회원권을 활용할 수 없게 됨으로써 재산상 손해를 입은 사안에서, 통상손해에 해당한다고 보기 어려운 회원권 시세에 해당하는 금액에 대한 시중 은행의 정기예금 이자율에 의한 금액을 손해액으로 산정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】

[1] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제2조 제4호, 제17조 제3항 [2] 민법 제393조, 민사소송법 제202조

【참조판례】

[1] 대법원 2009. 7. 6. 선고 2008다49844 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】원고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 정건 담당변호사 김경희 외 2인)

【피고, 상고인】센추리개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 길기봉 외 1인)

【원심판결】서울고법 2013. 7. 10. 선고 2012나29771 판결

【주 문】

원심판결의 피고 패소 부분 중 손해배상 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제3점에 대하여

가. 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(민사소송법 제208조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다87174 판결 등 참조).

나. 원심은, (1) 제1심판결 이유를 인용하여 이 사건 골프클럽에 대한 이 사건 각 회원권이 원고들에게 있음을 확인한 이 사건 확정판결의 경위 및 내용 등을 비롯한 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이를 기초로 원심판결 별지 1-2 내역표 기재 각 회원권이 해당 원고들에게 있다고 인정하여, 동신레저산업 주식회사(이하 ‘동신레저’라 한다)로부터 체육시설인 이 사건 골프클럽의 영업을 양수한 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 원고들에게 위 각 회원권에 관하여 이 사건 골프클럽의 회원등록절차를 이행하고, 그 회원증을 발행·교부할 의무가 있다고 판단하고, (2) ① 이 사건 확정판결에 의하여 위 원고들이 보유하였거나 보유하고 있는 것으로 확인된 각 회원권은 그 권리의 내용이 공허한 회원권(회원권)이나 회원증(회원증)이 아니라 동신레저가 제2차 회원모집 안내 및 회원모집 변경안내에서 공고한 원심판시 내용과 같은 예탁금제 골프회원권(회원권)으로서 그 종류와 내용이 특정되어 있다고 인정하여, 이 사건 확정판결 주문에 기재된 회원권의 내용이 불분명하거나 특정되어 있지 않으므로 기판력이 발생할 수 없다는 피고의 주장을 배척하는 한편, ② 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령 등 관련 규정에서 정한 위 원고들의 회원증에 대한 한국골프장경영협회장의 확인절차는 피고가 사단법인 한국골프장경영협회와 사이에 거쳐야 하는 절차에 불과한 것으로서, 위 원고들의 피고에 대한 권리 행사에는 아무런 장애가 되지 않는다고 판단하여, 원고들이 아직 한국골프장경영협회장의 확인을 받지 아니하였음을 이유로 회원등록절차를 이행하고 회원증을 발행·교부할 의무가 없다는 피고의 주장 역시 받아들이지 아니하였다.

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에는 체육시설에 관한 영업양도 등으로 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우에는 회원의 모집이나 회원 지위의 양도가 있었던 경우와는 달리 회원이 체육시설업자를 상대로 회원등록절차의 이행 등을 구할 근거가 없다는 피고의 주장까지 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 수 있고, 원심판결 이유를 관련 법령과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 피고의 위 주장을 받아들일 수 없다고 보이므로, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 원심판결 이유를 관련 법령 및 원심판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 체육시설의 설치·이용에 관한 법률에서 정한 회원증의 확인절차에 관한 법리나 기판력의 발생에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 상고이유 제4점에 대하여

가. 기판력의 객관적 범위는 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에 미치고, 판결 이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치지는 아니한다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결, 대법원 2006. 7. 13. 선고 2004다36130 판결 등 참조).

한편 체육시설의 설치·이용에 관한 법률상 ‘회원’은 체육시설업의 시설을 일반이용자보다 우선적으로 이용하거나 유리한 조건으로 이용하기로 체육시설업자와 약정한 자를 말하고(제2조 제4호), 이른바 예탁금제 골프장에서 회원계약은 골프장시설업자와 회원 사이의 채권계약으로 성립하는 것으로서, 회원모집약관 등에서 특별한 규정을 두고 있지 않은 한 회원의 입회금 납입방법에는 아무런 제한이 없다(대법원 2009. 7. 6. 선고 2008다49844 판결 참조).

나. 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고는 원심판시 각 회원권을 보유하고 있는 원고 주식회사 홍성, 원고 5, 주식회사 세신, 원고 7, 8, 10에게 보유 회원권의 전부 또는 일부에 관하여 탈회의 의사표시를 한 회원권의 수에 상응하는 입회금 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 인정한 다음, (2) 위 원고들의 회원으로서의 권리를 확인한 이 사건 확정판결은 위 입회금반환청구권의 선결적 법률관계에 관한 판단으로서 그 기판력이 위 원고들의 입회금반환청구권에까지 미친다고 보고, 위 원고들이 입회금을 현실로 납부하지 아니하여 입회금의 반환을 구할 수 없다는 취지의 피고의 주장은 이 사건 확정판결의 내용에 반하는 것이어서 이를 주장할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 아울러 이 사건 확정판결을 비롯하여 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 위 원고들이 위 회원권을 보유하고 있음을 확인한 이 사건 확정판결의 기판력이 위 원고들의 입회금반환청구권의 존부 및 범위에까지 미친다는 취지로 판단한 것은 적절하지 아니하나, 피고가 위 원고들에게 위 회원권에 관한 골프회원 가입계약에 따라 입회금을 반환할 의무가 있다고 본 원심의 결론은 정당하다.

결국 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 기판력의 객관적 범위, 예탁금 회원제로 운영되는 골프장 회원권자의 입회금반환청구권의 성립요건 등에 관한 법리 등을 오해하거나 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 및 그 회칙에 관한 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 상고이유 제1점에 대하여

가. 원심은, 예탁금 회원제로 운영되는 이 사건 골프클럽의 회원권을 보유하던 원고 주식회사 홍성, 원고 5, 주식회사 세신, 원고 7, 8, 10에 대한 피고의 입회금 반환의무와 위 원고들의 회원증 반환의무가 서로 동시이행관계에 있으나, 피고가 회원증의 반환이 없음을 이유로 입회금 반환을 거절할 수 있는 것은 피고로 하여금 이중지급의 위험을 면하게 하려는 데에 그 목적이 있는 것이지, 위 원고들의 입회금 반환청구권과 피고의 회원증 반환청구권이 민법 제536조에서 정한 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있어서 그러는 것은 아니므로, 위 각 의무가 서로 동시이행의 관계에 있다 하더라도 이는 회원증의 반환과 상환으로 하지 아니하면 지급을 할 필요가 없으므로 이를 거절할 수 있다는 것을 의미하는 것에 지나지 않는 것이어서, 피고가 회원증의 반환이 없음을 이유로 입회금의 반환을 거절할 수 있는 권능을 가진다고 하여 위 원고들이 회원증을 제공하지 아니하면 피고에게 적법한 이행의 최고를 하지 못한다고 볼 수는 없고, 피고는 위 원고들로부터 탈회 및 입회금 반환청구를 받은 때부터 원칙적으로 이행지체의 책임을 진다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 동시이행의 항변권 및 이행지체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다63337 판결 등 참조).

상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

나. 위 원고들이 이 사건 골프클럽의 회칙에서 정한 피고의 승인을 거치지 아니하였음을 이유로 피고는 이행지체의 책임을 지지 않는다는 취지의 상고이유의 주장은 상고심에서 비로소 내세우는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 살펴보아도 원심판결에 위 주장과 같은 이행지체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 상고이유 제2점에 대하여

가. 채무불이행책임의 존부에 관하여 본다.

(1) 채무불이행으로 인한 손해배상청구에서, 확정된 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니하였다면 그 자체가 바로 위법한 것으로 평가되고(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 참조), 다만 채무불이행에 채무자의 고의나 과실이 없는 때에는 채무자는 손해배상책임을 부담하지 않는다(민법 제390조 참조).

한편 채무자가 자신에게 채무가 없다고 믿었고 그렇게 믿은 데 정당한 사유가 있는 경우에는 채무불이행에 고의나 과실이 없는 때에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 채무자가 채무의 발생원인 내지 존재에 관한 법률적인 판단을 통하여 자신의 채무가 없다고 믿고 채무의 이행을 거부한 채 소송을 통하여 이를 다투었다고 하더라도, 채무자의 그러한 법률적 판단이 잘못된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 채무불이행에 관하여 채무자에게 고의나 과실이 없다고는 할 수 없다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다85352 판결 참조).

(2) 원심은 판시와 같은 이유로, (가) 피고가 이 사건 골프클럽의 회원권을 보유한 원고들에게 회원권자에 대한 채무를 이행할 의무가 있음에도, 동신레저로부터 이 사건 골프클럽의 영업을 양수한 후 회원을 새로 모집하여 신규 회원만을 회원명부에 등재하고 회원으로 관리하면서, 동신레저가 발행한 회원증을 소지한 원고들의 회원으로서의 지위를 부정하고 골프장 시설 등의 우선적 이용을 거절하여 왔으며, 이 사건 소송에 이르기까지 원고들의 회원명의 등록절차 이행청구에 응하지 않고 있으므로, 피고는 위와 같은 채무불이행으로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, (나) 원고들이 보유하는 회원권의 종류와 내용을 특정할 수 없었다는 등의 사유를 내세워 그 채무불이행에 고의나 과실이 없다는 피고의 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채무불이행에 관한 채무자의 고의·과실이나 채무불이행책임의 발생 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.

나. 손해배상액의 산정에 관하여 본다.

(1) 채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에서, 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다. 이러한 법리는 자유심증주의 아래에서 손해의 발생사실은 증명되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 증명이 곤란한 경우에 증명도·심증도를 경감함으로써 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니므로, 법원이 위와 같은 방법으로 구체적 손해액을 판단할 때에는, 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고, 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다40505 판결 등 참조).

(2) 원심은, (가) 원고들이 피고로부터 회원 지위를 부인당하고 골프장 시설의 우선적 이용을 거절당함으로써 재산권인 이 사건 골프클럽의 회원권을 전혀 활용할 수 없는 손해를 입었는데, 이러한 손해는 회원권을 방치할 수밖에 없게 됨으로 인하여 ‘회원권 시세에 해당하는 금액에 대한 시중 은행의 정기예금 이자율에 해당하는 금액 상당액을 취득할 수 있는 기회를 상실한 손해’로 파악할 수 있다고 전제한 다음, (나) 원심의 감정촉탁결과에 따른 이 사건 골프클럽의 회원권의 시세에 대하여 각 해당 기간의 시중 은행 정기예금 이자율의 비율로 계산한 돈을 원고들의 손해액으로 인정하였다.

(3) 그러나 이러한 손해액 산정에 관한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

(가) 이 사건 골프클럽의 회칙에 의하면, 이 사건 골프클럽의 회원권에 기초한 회원으로서의 지위는 이른바 예탁금 회원제로 운영되는 골프장의 회원권에 해당하는 계약상 권리·의무관계이고, 그 내용으로서 회원은 회칙에 따라 골프장 시설을 우선하여 유리한 조건으로 이용할 수 있는 권리, 회칙에서 정한 일정한 거치기간이 지난 후에 탈회에 수반하여 입회 시에 예탁한 입회금을 반환받을 권리 등을 가짐과 아울러 회원으로서의 각종 의무를 부담하게 됨을 알 수 있다.

(나) 원고들이 손해배상을 구하는 회원으로서의 지위를 부인당한 기간 동안 탈회를 하지 않은 이 사건에서, 원고들의 회원으로서의 권리는 골프장 시설을 우선하여 이용할 수 있는 권리가 그 기본적인 부분을 구성하고, 이에 따라 피고는 회원인 원고들로 하여금 회칙에 따라 골프장 시설을 이용하도록 할 의무를 부담한다. 따라서 원고들이 피고로부터 회원으로서의 지위를 부인당함으로써 발생한 재산적 손해는 위와 같이 회원으로서 회칙에 따라 골프장 시설을 이용할 수 있는 권리를 행사하지 못함으로 인하여 발생한 손해라고 보아야 한다.

(다) 원심은 피고의 채무불이행으로 인한 손해를 원심 감정인에 대한 감정촉탁결과에 따라 원고들이 ‘회원권 시세에 해당하는 금액에 대한 시중 은행의 정기예금 이자율에 해당하는 금액 상당액을 취득할 수 있는 기회를 상실한 손해’로 파악하였다. 그런데 원심 감정인이 원심법원에 제출한 감정업무보고서의 기재에 의하면 원심 감정인은 회원으로서의 시설이용권을 행사하지 못함으로 인한 손해는 파악하기가 불가능하다는 이유로 감정대상에서 제외하였음을 알 수 있으므로, 원심이 파악하여 산정한 손해액이 원고들의 회원권의 기본적인 부분을 구성하는 골프장 시설에 대한 사용이익의 상실을 포착하여 그로 인한 손해를 반영하고 있다고는 할 수 없다.

나아가 피고의 채무불이행으로 인하여 원심이 파악한 대로 원고들이 회원권의 시세에 해당하는 금액에 대한 정기예금 이자 상당의 기대수익을 상실하는 손해를 입었더라도, 이러한 손해는 골프장 시설을 우선적으로 이용할 수 있는 권리를 행사하지 못하는 데 따른 사용이익의 상실로 인한 손해가 아니라 회원권의 경제적 가치와 등가인 금전을 운용할 수 있는 활용기회의 상실에 따른 손해로서, 예탁금 회원제인 회원권의 소비임치로서의 법률적 성격을 함께 고려하여 보면, 이는 통상손해가 아닌 특별한 사정으로 인한 손해로 봄이 타당할 것이다.

(라) 그 밖에 원고들이 피고로부터 회원으로서의 지위를 부인당함으로써 그 보유한 회원권의 매도 등 처분의 기회를 상실하였거나 그 대가를 제대로 지급받지 못하는 손해가 생겼다 하더라도, 이러한 손해 역시 골프장 시설이용권이 그 기본적인 부분을 구성하는 회원권 자체를 행사하지 못함으로 인하여 발생한 통상손해로 볼 수 없다.

(마) 결국 이 사건의 경우 피고의 채무불이행으로 인하여 그 행사를 방해받은 권리의 내용과 성질, 채무불이행의 정도와 기간 등에 비추어 보면, 피고의 채무불이행으로 원고들에게 재산적 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우에 해당한다고 보인다. 사정이 이러하다면 앞서 본 법리에 비추어 피고의 채무불이행과 상당인과관계가 있는 손해의 수액은, 원고들이 회원으로서의 지위를 부인당한 기간 동안 이 사건 골프클럽의 회원들이 회원의 지위에서 골프장 시설을 이용한 평균횟수, 회원의 지위에서 지불하는 골프장 시설에 대한 1회 이용료의 액수 및 비회원의 지위에서 지불하는 1회 이용료와의 차액, 동신레저의 회원 모집 당시의 약관이나 회칙상 회원으로서 우선적인 이용이 보장되는 최대 횟수, 피고가 원고들의 회원 지위를 부정한 전체 기간 등을 비롯하여 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 모든 간접사실들을 합리적으로 평가하여 산정함이 타당하다.

(4) 그럼에도 이와 달리 원심은, 원고들이 회원으로서의 지위를 부인당함으로써 회원권을 활용할 수 없게 되어 발생한 재산적 손해를 잘못 파악하여 위와 같은 방식으로 손해액을 산정하지 아니하고, 통상손해에 해당한다고 보기 어려운 회원권 시세에 해당하는 금액에 대한 시중 은행의 정기예금 이자율에 의한 금액을 피고가 배상할 손해액으로 산정하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 채무불이행으로 인한 손해배상액의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

5. 결론

그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 손해배상 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한